İnsan üzerinde deney suçu, ilk kez 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 90. maddesinde düzenleme alanı bulmuştur. Madde başlığı her ne kadar insan üzerinde deney olsa da aslında madde de tedavi amaçlı deneme suçu da düzenlenmiştir.
- TCK m. 90
(1) İnsan üzerinde bilimsel bir deney yapan kişi, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
(2) İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için;
a) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması,
b) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,
c) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
d) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,
e) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,
f) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,
g) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması, gerekir.
(3) Çocuklar üzerinde bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için ikinci fıkrada aranan koşulların yanı sıra;
a) Yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların çocuklar üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
b) Rıza açıklama yeteneğine sahip çocuğun kendi rızasının yanı sıra ana ve babasının veya vasisinin yazılı muvafakatinin de alınması,
c) Deneyle ilgili izin verecek yetkili kurullarda çocuk sağlığı ve hastalıkları uzmanının bulunması, gerekir.
(4) Hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir.
(5) Birinci fıkrada tanımlanan suçun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi halinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçuna ilişkin hükümler uygulanır.
(6) Bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi halinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunur.”
TCK m. 90 Gerekçesi
“Tıp biliminin en önemli amacı insan sağlığını korumak ve hastalıklara çare bulmaktır. Bu amaç doğrultusunda tıp, sürekli olarak kendini yenilemektedir. Nihai uygulama alanı insan olan bir disiplindeki gelişmelerin önü kesilemeyeceği gibi, bu konudaki çalışmalar tamamen kontrol dışı da bırakılamaz. Bu düşünceyle madde, sağlıklı ve hasta insanlar üzerinde yapılacak biyotıbbi deney ve denemeleri kural olarak cezalandırmakta; ancak belirli şartların bir arada gerçekleşmesi hâlinde ise, açıklanan rızaya hukukî geçerlilik tanımaktadır.
Düzenlemede “deney” terimi bilimsel çalışmanın ilk aşamalarına yönelik olarak kullanılmıştır. “Deneme” ise bilimsel amaçlı deney sonuçlarının; henüz bir kesinliğe varmasa da, hastalığın tedavisi konusunda ulaştığı somut bazı faydalarından yola çıkarak hasta bir insana uygulanması işlemidir.
Her ne kadar yeni bir tedavi metodunun geliştirilmesine veya hastanın iyileştirilmesine hizmet etse de deney ve denemelerin gerçekleştirilmesinde, tıbbi olarak kabul görmüş yöntemlere nazaran daha katı şartların yerine getirilmesi gerekecektir. Bunun sebebi yöntemin henüz tanınmaması ve tedavi için en doğru metot olduğunun henüz ispatlanmış olmamasıdır.
Maddenin birinci fıkrasında, insan üzerinde bilimsel deney yapılması, prensip itibarıyla suç olarak tanımlanmıştır. İnsanı obje durumuna irca eden hiçbir davranış, hukukî himaye göremez. Ancak, bilimsel deneyin belli koşullar altında yapılması, fiili hukuka uygun hâle getirecektir. Bu koşullar, maddenin ikinci fıkrasında bentler hâlinde belirlenmiştir.
Bu koşulların somut olayda gerçekleşip gerçekleşmediğinin bir denetimi gerekli kıldığı ortadadır. Bu konunun ayrı bir mevzuat çerçevesinde düzenlenmesi gerekmektedir.
Maddenin üçüncü fıkrasında, çocuklar üzerinde bilimsel deneyin koşulları belirlenmiştir.
Dördüncü fıkrada, rıza olmaksızın hasta insanlar üzerinde yapılan tedavi amaçlı denemeler, suç olarak tanımlanmıştır. Bu fıkra hükmüne göre, bilimsel deneyin aksine, tedavi amaçlı denemeler ancak hasta insan üzerinde gerçekleştirilebilir. Ancak, bunun da hukuka uygun sayılabilmesi için, belirli koşulların gerçekleşmesi gerekir. Bu bakımdan aranan birinci koşul, bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin hasta üzerinde uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılmış olmasıdır. Tedaviye yönelik bir denemenin gerçekleştirilmesi için bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin tamamının hasta üzerinde uygulanması şart koşulmamaktadır. Bu yöntemlerin sonuçsuz kalacağının anlaşılması, deneme yapılabilmesi için yeterlidir. Keza, tedavi amaçlı denemelerin bilimsel yöntemlere uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekir. Bu koşulların yanı sıra, denemenin hukuken geçerli rızaya dayanması gerekir. Ancak, hukuken geçerli olabilmesi için, açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir.
Maddenin beşinci fıkrasına göre, insan üzerinde deney suçunun işlenmesi sonucunda mağdurun yaralanması veya ölmesi hâllerinde, kasten yaralama veya kasten öldürme suçlarına ilişkin hükümler uygulanacaktır. Ancak, hukuka uygunluk açısından aranan koşullara riayet edilerek insan üzerinde yapılan deney sonucunda belirtilen sonuçların meydana gelmesi hâlinde ceza sorumluluğu cihetine gidilebilmesi için, meydana gelen netice açısından kişinin en azından taksir nedeniyle kusurunun bulunması gerekir.
Son fıkraya göre, bu maddede tanımlanan suçların bir tüzel kişinin faaliyeti çerçevesinde işlenmesi hâlinde, tüzel kişi hakkında bunlara özgü güvenlik tedbirlerine hükmolunacaktır.”
İnsan Üzerinde Deney Suçunun Unsurları
İnsan üzerinde uygulanan her türlü deney TCK madde 90 kapsamında değerlendirilecektir. Deneme amacı güden fiiller ise mutlaka tedaviye yönelik olması gerekmektedir. Deney suçu hem icrai hem de ihmali şekilde işlenebilir. TCK madde 90’da yer alan insan üzerinde deney suçu herhangi bir netice aranmaması sebebiyle soyut tehlike suçudur.
Tedavi amaçlı deneme suçu olarak karşımıza çıkan TCK m. 90/4’te yer alan fiilin farkı, hastalığın tedavisi için hasta bir insana uygulanmasıdır. TCK m. 90/4’e göre suç olabilmesi için mağdurun tıbben hasta olması gerekir.
Deney suçu bakımından fail herkes olabilirken 90/4’te yer alan deneme fiilinden dolayı fail olunabilmesi için fiili yapan kişinin tıp bilimi mensubu uzman bir hekim olması gerekmektedir.
Deney suçunun mağduru ise üzerinde deney yapılan hayatta olan bir insandır. Deneme suçu bakımından mağdur ise, rızası bulunmadan üzerinde tedavi denenen insandır.
İnsan Üzerinde Deney Suçu ile İlgili Yargıtay Kararları
- Yargıtay 12. Ceza dairesi E: 2012/13207 K: 2012/16578
“765 sayılı düzenlenmeyen ve 5237 sayılı yasa ile hukukumuza giren insan üzerinde deney/deneme suçuna ilişkin olarak yapılan incelemede,
5237 sayılı TCK 90. maddeye göre, hasta insan üzerinde tedavi amaçlı rıza olmaksızın deneme yapılması suçtur.
Hasta insan üzerinde tedavi amaçlı denemenin suç olmaması için ise;
1- En başta bilinen tıbbi müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması,
2- Tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması,
3- Hastanın, tedavi konusunda yeterli bir şekilde bilgilendirilmesi ve yazılı rızasının alınması gerekmektedir.
Bu veriler altında somut olay incelendiğinde ise;
Ergenlik çağına giren ve içine kapalı bir tavır sergileyen mağdurenin ailesi tarafından serbest psikologluk yapan sanığın bürosuna götürüldüğü, sanık tarafından 9 seans boyunca mağdureye psikolojik destekte bulunulduğu ve Fulsac ve Tofronil isimli ilaçların verildiği, mağdurenin bu ilaçları kullandıktan sonra durumunun ağırlaşması üzerine ailesi tarafından Dokuz Eylül Üniversitesi Tıp Fakültesine götürüldüğü ve burada tedavisinin yapıldığı, Dokuz Eylül Üniversitesince ilaç yazma yetkisi olmayan ve yanlış tedavi uygulayan sanık hakkında suç ihbarında bulunulduğu olayda,
Psikolog olarak serbest çalışan sanığın ilaç yazma yetkisi olmamasına rağmen mağdura antidepresan ilaçlar yazdığı iddia edilmiş olmakla, öncelikle mağdurun konusunda uzman tam teşekküllü bir hastaneye sevki ile kullandığı iddia edilen ilaçlar nedeniyle yaralanıp yaralanmadığı ve yaralanmış ise 89. madde kapsamında raporunun alındıktan sonra sanığın buna göre hukuki durumunun tayin ve takdiri gerektiği gözetilmeden sanığın unsurları oluşmayan atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesi,
Kabule göre de; Sanık hakkında 5271 sayılı CMK’nın 231/5. maddesinin de düzenlenen hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin uygulanmamasına karar verilirken, kısa süreli hürriyeti bağlayıcı cezanın tedbire çevrilmesinin gerekçe gösterildiği, oysa şartları varsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması hükümlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 50. maddesinde sayılan seçenek yaptırımlardan ve erteleme hükümlerinden önce uygulanması gerektiği, sanığın geçmişinde hükümlülükler bulunmadığı dosya kapsamı itibariyle mağdurenin maddi bir zararı da olmadığı anlaşılmakla, sanığa verilen cezanın tedbire çevrilmiş olması sebebiyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığı şeklindeki gerekçe ile sanığın, lehine olan bu düzenlemeden faydalandırılmaması,
Sonuç: Kanuna aykırı, sanık müdafinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olup, hükmün bu sebepten dolayı 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca halen uygulanmakta olan 1412 sayılı 321. maddesi gereğince isteme uygun olarak BOZULMASINA, 02.07.2012 tarihinde oybirliği ile, karar verildi.”
- Yargıtay 12. Ceza dairesi E: 2015/1045 K: 2015/19014
“İnsan üzerinde deney suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü:
İnsan üzerinde deney yapmanın suç olarak düzenlendiği TCK’nın 90/2. maddesinde;
İnsan üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel deneyin ceza sorumluluğunu gerektirmemesi için;
a) Deneyle ilgili olarak yetkili kurul veya makamlardan gerekli iznin alınmış olması,
b) Deneyin öncelikle insan dışı deney ortamında veya yeterli sayıda hayvan üzerinde yapılmış olması,
c) İnsan dışı deney ortamında veya hayvanlar üzerinde yapılan deneyler sonucunda ulaşılan bilimsel verilerin, varılmak istenen hedefe ulaşmak açısından bunların insan üzerinde de yapılmasını gerekli kılması,
d) Deneyin, insan sağlığı üzerinde öngörülebilir zararlı ve kalıcı bir etki bırakmaması,
e) Deney sırasında kişiye insan onuruyla bağdaşmayacak ölçüde acı verici yöntemlerin uygulanmaması,
f) Deneyle varılmak istenen amacın, bunun kişiye yüklediği külfete ve kişinin sağlığı üzerindeki tehlikeye göre daha ağır basması,
g) Deneyin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak açıklanan rızanın yazılı olması ve herhangi bir menfaat teminine bağlı bulunmaması gerektiği belirtilmiştir.
Aynı maddenin 4. fıkrasında ise; “hasta olan insan üzerinde rıza olmaksızın tedavi amaçlı denemede bulunan kişi, bir yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Ancak, bilinen tıbbî müdahale yöntemlerinin uygulanmasının sonuç vermeyeceğinin anlaşılması üzerine, kişi üzerinde yapılan rızaya dayalı bilimsel yöntemlere uygun tedavi amaçlı deneme, ceza sorumluluğunu gerektirmez. Açıklanan rızanın, denemenin mahiyet ve sonuçları hakkında yeterli bilgilendirmeye dayalı olarak yazılı olması ve tedavinin uzman hekim tarafından bir hastane ortamında yapılması gerekir” hükmüne yer verilmiştir.
Bu bilgiler ışığında yapılan değerlendirmede:
Katılanların iddiaları, sanığın savunması, adli raporlar, ilgili Kurum yazıları ve tüm dosya kapsamından, kimyager olan sanığın, herhangi bir tıbbi müdahale uzmanlığı olmadığı halde, kendisine müracaat eden… ve …‘in vücudunda meydana gelen yaraları giderebileceğini iddia ederek, Kanunda açıkça belirtilen yetkili kurul veya makamlardan izin almaksızın ve aranan diğer koşulları da yerine getirmeksizin, üç yıl süre ile birtakım ilaçları adı geçen kişiler üzerinde tedavi amaçlı denediğinin anlaşılması karşısında; TCK’nın 90/4. maddesinde düzenlenen suçun sübut bulduğunun kabulü ile sanığın hukuki durumunun buna göre takdir ve tayini gerektiği gözetilmeksizin, suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde mahkumiyetine hükmedilmesi,
Kanuna aykırı olup, sanığın temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden hükmün 5320 sayılı Kanunun 8. maddesi gereğince halen uygulanmakta olan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca, isteme uygun olarak BOZULMASINA, 07.12.2015 tarihinde oybirliği ile karar verildi.”
Blog Yazılarımız:Eziyet Suçu ve Cezası Nedir? (TCK madde 232)
Av. Serhan Cantaş
